Reparto de Utilidades y Ley de Protección al Empleo: suma de desaciertos que releva la importancia de leer el entorno en tiempos de pandemia
El 30 de abril de este año Cencosud S.A., mediante hecho esencial informó a la Comisión para el Mercado Financiero (CMF)[1] el acuerdo de la Junta Ordinaria de Accionistas de aprobar el pago de un dividendo por un monto de $91.360 millones, lo que representa aproximadamente el 80% de las utilidades líquidas distribuibles del ejercicio 2019.
Una vez conocida la información por la opinión pública, se desencadenaron una serie de críticas y reproches en contra de la sociedad perteneciente a la familia Paulmann, una de las más ricas de nuestro país, debido fundamentalmente a dos factores relevantes: 1) la situación de crisis sanitaria derivada del Covid-19; y 2) con anterioridad Cencosud se había acogido a la Ley de Protección al Empleo.
El efecto dominó provocó críticas de todos los sectores políticos incluso del propio gobierno. Así, el ministro de Hacienda sostuvo que: “La verdad que para la ciudadanía resulta inentendible”, y el presidente Piñera declaró a los medios de prensa: “…hay que poner por delante a los trabajadores, por encima de otros objetivos como son por ejemplo el pago de dividendos”.[2] Por su parte, la reacción de los legisladores de oposición tampoco se hizo esperar enrostrándole al holding que habría abusado de una ley pensada para apoyar a las Pymes. Así las cosas, el 30 de abril ingresó al Senado una tercera modificación a la Ley 21.227[3], con el fin de corregir las imperfecciones e injusticias en contra de los trabajadores, de manera que, si las grandes empresas deciden acogerse a la citada Ley, sus directores no puedan cobrar las remuneraciones que les ha fijado la Junta de Accionistas.
El 07 de mayo Cencosud emitió un comunicado de prensa en el cual se retractó de acogerse a la Ley de Protección al Empleo, anunció que pagaría íntegramente los sueldos de sus trabajadores y que reintegraría los montos usados por la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC). Al final del comunicado la empresa reafirmó su convicción de haber actuado conforme a la ley y de buena fe. El mismo día, la Dirección del Trabajo (DT) en su rol fiscalizador ofició a Cencosud para que entregue los antecedentes que justifiquen la decisión de algunas de sus filiales de acogerse a la Ley de Protección al Empleo, otorgándole un plazo para entregar dicha información.
Posteriormente, el 13 de mayo la Superintendencia de Pensiones envió un oficio a la AFC por el cual instruye a ésta emitir un procedimiento para restitución de fondos de cesantía acogidos a Ley de Protección al Empleo.
Sin duda que, el malestar de la ciudadanía y la presión ejercida tanto en redes sociales como en otros medios de comunicación forzaron un debate legítimo acerca del actuar de los grandes conglomerados hacia sus trabajadores y, las señales que se espera envíen en tiempos de pandemia al país. Sin embargo, la discusión a través de los medios de prensa, carente de la rigurosidad necesaria en situaciones de esta índole, se caracterizó por mezclar elementos que contribuyeron a confundir a la opinión pública, por lo que creemos indispensable abordar la problemática separando los diversos factores que convergen aquí con el fin de aportar a una discusión informada.
Para lo anterior, dividiremos el análisis en dos ítems: a) Cencosud y reparto de utilidades en tiempos de Covid-19; y b) Ley de Protección al Empleo.
- Cencosud y reparto de utilidades en tiempos de Covid-19. Cencosud S.A., como sociedad anónima abierta y listada en bolsa, presenta una estructura societaria o de propiedad conformada principalmente por: i) el grupo controlador[4] integrado por personas naturales y jurídicas relacionadas con éste, con el 53,253% de la propiedad; ii) fondos de pensiones, con un 21,105% de la propiedad; y iii) otros inversionistas, dentro de los cuales se encuentran desde personas naturales hasta inversionistas institucionales no AFP, con un 25,643% de la propiedad, tales como fondos de inversión, corredores de bolsa, fondos internacionales, etc.[5]
De la composición de la propiedad señalada, se puede apreciar que un porcentaje no menor (el 46,748%) corresponde a las AFP y a otros inversionistas que no son parte del grupo controlador, y que tienen un rol preponderante en la economía de nuestro país. Cencosud fiscalizada por la CMF, se rige por la Ley de Sociedades Anónimas, su Reglamento y la Ley de Mercado de Valores. En lo que respecta al reparto de dividendos, de conformidad al artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas, éstos deben ser distribuidos a lo menos en un 30% a los accionistas.[6] La política de fijar un dividendo mínimo tiene por objetivo promover el ingreso de pequeños inversionistas al mercado otorgando mayor equidad al mercado financiero.
Con respecto a la afirmación que al repartir dividendos se benefician sólo los controladores del grupo Cencosud y se perjudica a los trabajadores, ésta no resulta exacta. En efecto, un porcentaje importante de la propiedad de la empresa se encuentra repartida en los fondos de pensiones y otros inversionistas que invirtieron en la compañía esperando que sus inversiones les generaran un retorno líquido periódico más allá de la plusvalía.
Si tomamos, por ejemplo, sólo a los inversionistas AFP, encontramos que existen alrededor de 6 millones de personas afiliadas al sistema, es decir, un número importante de trabajadores que cotizan en las AFP son accionistas de la compañía a través de esos fondos. Por tanto, si se limita la entrega de dividendos también se afectará la futura pensión de vejez de quienes están afiliados al sistema de pensiones. Esto demuestra que la situación es infinitamente más compleja que el análisis y las opiniones vertidas en los medios de prensa, que, además de inexactos y confusos, reavivan la eterna guerra de trincheras entre buenos y malos, abusadores y abusados, ganadores y perdedores, fuertes y débiles, etc.
Sin duda, que el pasado de varias empresas (casos de escándalos financieros y el financiamiento irregular de la política), no contribuyen a mejorar la reputación de éstas que cargan con el “estigma” de abusadores. Pero la cuestión de la legitimidad y/o abuso en el reparto de utilidades por haberse acogido a la Ley de Protección al Empleo merece una mirada más sistémica.
Así, el problema de Cencosud radica en el momento en que decide el reparto del 80% de utilidades (crisis sanitaria), en el monto a repartir (pudo haber sido sólo el 30%) y, en que días antes, se había acogido a la Ley de Protección al Empleo. El conjunto de estos elementos son los que a nuestro juicio empañan la discusión y pertenecen al ámbito de la gestión empresarial dentro del modelo de negocio y las buenas prácticas. Aquí una vez más cobra relevancia la ética o integridad, la empatía, y las señales que se esperan de las grandes empresas en tiempos de pandemia. En otras palabras, saber leer el entorno y tomar en cuenta las variables sociales para tomar decisiones que tengan un impacto real en la comunidad donde la empresa se inserta.
- Ley de Protección al Empleo. El segundo enfoque de esta compleja problemática se encuentra en esta Ley. Su objetivo es proteger la fuente laboral de los trabajadores y trabajadoras, permitiéndoles acceder a las prestaciones y complementos del seguro de cesantía cuando se presenten las siguientes situaciones: a) se suspenda el contrato de trabajo por acto de autoridad (cuarentena); b) se acuerde un pacto de suspensión del contrato de trabajo; y c) se acuerde un pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo.
Si se revisa la historia de la ley[7] y su tramitación no aparece en texto alguno que su objetivo haya sido beneficiar a las Pymes excluyendo a las grandes empresas. Se trata de una ley transitoria creada para resolver un problema puntual mientras dure el estado de catástrofe y que facilita el acceso a prestaciones sociales que estaban reservadas para otros fines antes de la crisis sanitaria.
La confusión en la opinión pública se produjo probablemente porque el presidente de la República en los medios de prensa[8] anunció su promulgación junto a otra ley que agrupa una serie de medidas económicas dirigidas a las familias y Pymes más afectadas por el coronavirus.
Así, para acogerse a la Ley de Protección del Empleo, basta con encontrarse en alguno de los supuestos establecidos en ella, y éstos no dicen relación ni con la afectación del patrimonio de la empresa, ni con las utilidades líquidas, ni tampoco con los dividendos que decida repartir. Por lo tanto, el ingreso de una nueva modificación a la Ley, esta vez con el fin de impedir que los directores de las empresas que decidan acogerse a ella no puedan cobrar las remuneraciones que les haya fijado la Junta de Accionistas, no parece ser el medio idóneo para hacer políticas públicas.
Así, ya hay quienes piensan que el proyecto recién ingresado será un incentivo para que las grandes empresas no se acojan a la Ley y opten por despedir a sus trabajadores. Sabemos que la desigualdad social no se soluciona con leyes. Creemos que la discusión debe enfocarse en la capacidad de las empresas de cambiar el paradigma de cómo trabajan y se relacionan con la comunidad. En el mundo del compliance, un indicador relevante para valorizar la empresa en su totalidad lo constituyen las denominadas variables Ambientales, Sociales y de Gobierno Corporativo (ASG) que los empresarios chilenos deberán a empezar a tomar en serio si desean salir fortalecidos de esta crisis global. Saber leer el entorno para responder a la altura de las circunstancias será crucial para la continuidad operacional de sus negocios.
Así, la actuación de Cencosud contrasta con la que hizo por esos mismos días el Grupo Patio, holding inmobiliario quien, con fecha 10 de mayo, anunció un paquete de medidas entre las que figuran la suspensión del cobro del arriendo a sus clientes Pymes, que no habría despidos y que tampoco se acogería a la Ley de Protección del Empleo.
En consecuencia, ante las afirmaciones hechas en el comunicado de prensa de Cencosud de haber actuado en conformidad a la ley y de buena fe, la respuesta es obvia respecto a la legalidad de su actuación. Con relación a la buena fe esgrimida, creemos que se deberá revisar el estándar de este concepto.
Soledad Alonso
Abogada
Colaboradora de LOT abogados
[1]http://www.cmfchile.cl/sitio/aplic/serdoc/ver_sgd.php?s567=fe74da9f0f4bfca460475412c73cdea9VFdwQmVVMUVRVEJOUkVVd1QxUlZOVTFSUFQwPQ==&secuencia=-1&t=1589745129
[2] Diario El Mostrador, 07 de mayo de 2020.
[3] Boletín Nº 13.470-03, modifica ley 21.227 en materia de pago de remuneraciones de directores de empresas que indica.
[4] De acuerdo con el artículo 97 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores, es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las actuaciones señaladas en la misma norma.
[5] Información actualizada al 31 de diciembre de 2019 en la Memoria Anual publicada en la CMF.
[6] Artículo 79, inciso 1º Ley 18.46 “Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad de las acciones emitidas, las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en la proporción que establezcan los estatutos si hubieren acciones preferidas, a lo menos el 30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio”.
[7] https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7744/
[8] Emol Economía y Diario La Tercera, publicaciones de 01 de abril de 2020.
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