Ética y empresa
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“No es suficiente que una empresa haga negocios cumpliendo con la ley y procurando no cometer delitos, sino que debe desarrollar sus actividades tomando en cuenta el entorno en que vive, respetando los derechos humanos, pagando salarios dignos, preocupándose de las comunidades y de sus trabajadores, proveedores y clientes.”
En una columna reciente publicada por diversos medios don Gerardo Varela, ex Ministro de Educación, defiende la idea de que las empresas deben dedicarse a generar utilidades cumpliendo con la ley, agregando que deben comportarse como buenos ciudadanos corporativos y ese concepto significaría hacerse responsables de las externalidades negativas de su actividad. Señala que “las personas que forman una empresa tienen como propósito hacer un negocio, realizar un sueño del cual vivir y prosperar y no hacer caridad, educar al prójimo o salvar el planeta” y termina señalando que una de las amenazas que enfrenta el capitalismo vendrían de lo que él denomina “socialismo intelectual”.
A este respecto y disintiendo del articulista, resulta evidente hoy que las grandes amenazas al sistema han venido paradójicamente desde dentro del capitalismo, ya que algunos de sus “defensores” han demostrado ceguera ante desigualdades estructurales, falta de movilidad social o el sobreendeudamiento, riesgo y vulnerabilidades de los sectores medios. En Chile, estos temas han vuelto a ser prioridad en el debate nacional luego de los sucesos de octubre de 2019 y la pandemia posterior.
Como alguna vez dijo Zizek, probablemente es “más fácil imaginar el fin del mundo que el fin del capitalismo”. Aunque el mismo autor esloveno hace muy poco -probablemente imaginando el fin de los tiempos- sostuvo que la pandemia es un golpe mortal al sistema, creo que aquí se dejó llevar en demasía por la emoción. El capitalismo ha significado innegables avances sociales y modernización de sociedades que abrazaban por siglos la pobreza y aunque la pandemia nos muestra nuevamente la fragilidad de toda construcción humana, probablemente las fuerzas inmensas que se desarrollan en la sociedad capitalista nos llevarán pronto a mejorar las condiciones materiales de la población.
Sin embargo, los ataques más feroces al capitalismo -como adelanté- han venido precisamente desde quienes dicen ser sus más acérrimos defensores. Es que al igual que Varela en su artículo, son muchos los que han puesto trabas a las regulaciones, han sido condescendientes con quienes atentan contra el mercado, como por ejemplo, quienes se coluden atentando contra la libre competencia o han defendido la concentración en algunos mercados o el flujo de instrumentos rentistas o especulativos que compiten con el financiamiento de emprendimientos innovadores.
El Capitalismo debe ajustarse para ser más justo, más sostenible y, por ejemplo, más efectivo para financiar innovaciones. Quienes se atreven a sostener lo anterior, sin embargo, ha sido silenciados históricamente imputándoseles que están defendiendo una economía planificada.
La acumulación de capital, por ejemplo, es un tema del que debemos hacernos cargo ya que ha creado un capitalismo poco meritocrático y que acerca nuestro sistema político más bien a una plutocracia, como dice Nick Hanauer. En otras palabras, el capital debiera financiar innovaciones, huir de las inversiones especulativas y en esto debiéramos esperar una mejor intervención del Estado, así como en otras iniciativas que permitan avanzar en movilidad social, en integración y en una red de seguridad social acorde a mínimos establecidos.
En relación con las empresas también el paradigma ha cambiado. No es suficiente que una empresa haga negocios cumpliendo con la ley y procurando no cometer delitos, sino que debe desarrollar sus actividades tomando en cuenta el entorno en que vive, respetando los derechos humanos, pagando salarios dignos, preocupándose de las comunidades y de sus trabajadores, proveedores y clientes. Una empresa debe cuidar mejorar el entorno, de manera proactiva y tratando de generar buenas sinergias con prácticas valiosas para con la sociedad. Una empresa inteligente no maximiza el beneficio a cualquier precio, primero porque la empresa está al servicio no solo de los accionistas, sino de los seres humanos y segundo, porque sería torpe hacerlo, ya que en el mediano o largo plazo le llevará forzosamente a granjearse enemigos y no aliados, y es de sujetos torpes ir por la vida cosechando enemigos. Todo esto, por cierto, no se trata de actos supererogatorios, como intenta argumentar don Gerardo en su artículo, sino un deber que debe cumplir toda empresa que quiera forjarse un futuro exitoso. Seguir el otro camino es suicida hoy.
Rodrigo Reyes Duarte, abogado
Director Jurídico de Prelafit Compliance®
¿Vida Privada y Compliance?
/en ARTICULOS DE COMPLIANCE/por Compliance Think Tank¿Vida privada y compliance?
Publicado en En Estrado
lunes 11 de enero de 2021
Hace unos días la empresa Cogensia, una compañía norteamericana con sede en Schaumburg, Illinois, y proveedora de soluciones de marketing basadas en datos, despidió al Presidente de la compañía después de su arresto en los disturbios del Capitolio de los Estados Unidos.
La compañía señaló en un comunicado que «esta decisión se tomó porque las acciones del ejecutivo eran inconsistentes con los valores fundamentales de Cogensia. Cogensia condena lo que ocurrió en el Capitolio de los Estados Unidos el miércoles y tenemos la intención de continuar adoptando los valores de integridad, diversidad y transparencia en nuestro negocio, operaciones, y esperamos que todos los empleados también adopten esos valores».
Hace un tiempo, un video que se hizo viral mostraba a una mujer blanca (después se supo que era ejecutiva de la empresa financiera Franklin Templeton) increpando a un hombre afroamericano en el Central Park en New York e inventando una amenaza que hacía referencia al color de la piel del hombre. “Estoy en Central Park y hay un hombre afroamericano amenzándonos a mi y a mi perro… , por favor envíen a la policía inmediatamente” decía la mujer, fingiendo una voz desesperada en el llamado al teléfono de emergencias. Se trataba del desenlace de una discusión que había comenzado cuando el hombre le había pedido a la mujer respetar las normas y llevar a su perro atado en ese sector del parque. El video compartido miles de veces terminó golpeando a la compañía en que la mujer trabajaba y que declaraba respetar y exigir estrictas políticas antidiscriminación.
¿Qué hizo la empresa Franklin Templeton? Despidió a la ejecutiva y lo comunicó a través de Twitter de la siguiente forma: «Tras nuestra revisión interna del incidente de ayer en Central Park hemos tomado la decisión de despedir a la empleada involucrada, con efecto inmediato. No toleramos racismo de ningún tipo en Franklin Templeton»
La pregunta que pudiéramos hacernos en Chile es ¿puede una empresa disponer sanciones o incluso el despido del colaborador en el caso de infracción normativa grave en la vida privada? Por ejemplo, ¿podría una empresa sancionar o despedir a los empleados que sean sorprendidos celebrando el año nuevo en la Brodway o en Cachagua?
De conformidad con lo previsto en la legislación laboral chilena el contrato puede terminar, sin derecho a indemnización, por falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones. El Código del Trabajo no define lo que debe entenderse por «falta de probidad», pero se puede decir que la probidad es la honradez, integridad y rectitud en el actuar, por lo que la falta de probidad sería la ausencia de honradez, integridad o rectitud en el proceder de un trabajador en el desempeño de las funciones convenidas en el contrato. Con todo, cabe tener presente en este caso, así como en las demás causales que se señalan en el N° 1 del artículo 160, que en ellas hay siempre un factor de ponderación y equilibrio, cuyo límite en definitiva, quedará entregado a la decisión de los Tribunales de Justicia.
Pero independientemente de ello, y aunque el despido podría ser calificado de indebido en sede jurisdiccional, lo cierto es que las empresas en la práctica están despidiendo a los ejecutivos que se aparten de los valores que la propia empresa dice seguir y proteger.
¿Por qué?
Las empresas que sancionan a sus ejecutivos por estas conductas inapropiadas no están dispuestas a dar a entender que su código de conducta en los negocios se trata solo de un discurso formal, sino de algo que forma parte de la esencia del comportamiento debido y esperado.
De hecho, las normas de compliance no se agotan siquiera en el cumplimiento de la ley, o en exigencias legales imprescidibles, sino que se han extendido a diversos compromisos que la propia empresa asume voluntariamente y cuyo incumplimiento se califica como riesgo de integridad y de reputación. En el fondo, las organizaciones no pueden permitirse el lujo de sufrir los daños reputacionales en que se puede materializar un riesgo de integridad.
Y es que cuando una organización se compromete públicamente a observar algunas normas y valores genera legítimas expectativas en sus grupos de interés o stakeholders y no podrá después desatenderse de ellas y sostener, por ejemplo, que las faltas a la conducta de empleados se trata más bien de comportamientos privados en que la empresa nada puede hacer.
La sociedad ha dejado de tolerar ciertos comportamientos que se consideran éticamente reprobables y ha dirigido el reproche no sólo a las personas, sino a las empresas donde trabaja el que comete un acto que se considera impropio, especialmente si esa empresa declara sostener determinados valores y principios que son vulnerados por sujetos particulares, pero objeto de escrutinio ciudadano cuando además forman parte o bien dirigen alguna organización.
En general en la conducta de los empleados debe aplicarse la máxima, “a mayor responsabilidad, mayor exigencia”, de manera tal que sea la alta administración quien lidere el comportamiento adecuado de todos los empleados.
Sin duda, la conducta ética de los ejecutivos, más allá de sus funciones en la compañía, es uno de los temas que las empresas están considerando fuertemente en sus códigos de comportamiento.
Una conducta impropia, una frase prepotente, un acto de violencia u opinión o acción reñida con la ética de un empleado, un incumplimiento flagrante y grave de las normas sanitarias dispuestas por la autoridad en pandemia, especialmente de un ejecutivo o alto directivo de una empresa, puede convertirse en una pesadilla reputacional para la compañía en pocos minutos y en esto las organizaciones son a menudo pragmáticas: siempre será mejor desvincular al infractor.
Rodrigo Reyes Duarte, Abogado
Director Jurídico de Prelafit Compliance®
Vitacura, las Condes y Lo Barnechea. Un palco VIP
/en ARTICULOS DE COMPLIANCE/por Compliance Think TankVitacura, las Condes y Lo Barnechea. Un palco VIP
Publicado en En Estrado
25 de Noviembre 2020
El filósofo político Michael Sandel cuenta que cuando era niño era un fanatico del béisbol. En esa época Ir a un juego era una mezcla de experiencias. La entrada más barata costaba un dólar y la más cara 4 dólares. Los empresarios y altos ejecutivos se sentaban al lado de los empleados y en ese momento los unía la misma pasión por el mismo equipo. Cuando llovía, todos se mojaban.
Esto cambió en los 80, 90 y con más fuerza en los 2000. En los estadios de beisbol se construyeron palcos VIP que ahora son ocupados por los ejecutivos que ocupan los sectores sobre la multitud. No hay mezcla de clases sociales. Cuando llueve, no todos se mojan.
Lo que ocurre con los palcos VIP ocurre en todas las sociedades.
El dinero permite comprar muchas cosas y hoy -mucho más que antes- la gente vive separadamente, sin mezclarse.
Traigo a colación la historia de Sandel a propósito del resultado del plebiscito del domingo pasado que sorprendió por varias cosas: por una parte, por la participación en época de pandemia, por otra, porque en 3 comunas de Santiago triunfó ampliamente la opción “rechazo” que fue derrotada muy contundentemente en el resto de las comunas, pero también porque dejó claro que gran parte de la ciudadanía no confía en quienes hoy son sus representantes, de tal manera que a la hora de mandatar a quienes deben deliberar acerca de la futura constitución prefieren hacerlo con sujetos distintos a los parlamentarios actuales. En efecto, la alternativa de Convención Constitucional terminó imponiéndose muy mayoritariamente con casi un 79% de los votos, dejando claro la desconexión total de la ciudadanía con la clase política.
Cabe preguntarse por qué se ha acentuado esta desconexión con los políticos.
Esta desconfianza y frustración con las instituciones políticas no es nueva y se encuentra subyacente hoy en las sociedades democráticas y se explicaría fundamentalmente porque muchos países han desarrollado economías de mercado que en el caso de Chile ha significado una gran modernización y desarrollo, pero que nos ha acerca también a lo que Sandel llama una sociedad de mercado. En una sociedad de mercado casi todo está a la venta, no solo los bienes intrísecamente materiales, sino incluso algunos bienes que no debieran estar en el escaparate como las relaciones personales, la vida familiar, la política, la ley, la salud y la educación.
Y el efecto de lo anterior es una evidente desigualdad. Entre más cosas pueda comprar el dinero, más importancia tendrá su escasez o abundancia, ya que si lo único que determinara el dinero fuera el acceso a autos o vacaciones de lujo, la desigualdad no importaría mucho, pero cuando el dinero empieza a gobernar cada vez más el acceso a los bienes indispensables para una buena vida como los servicios de salud decentes, acceso a una mejor educación, influencia en la política o paz y no “balas locas” en los barrios, la desigualdad si importa mucho. La mercantilización de todo “afila el aguijón de la desigualdad” dice Sandel y el tema se torna preocupante, ya que mercantilizar todo aspecto de la vida conduce a una condición donde los que son solventes y aquellos que son de escasos recursos tienen vidas cada vez más separadas. Vivimos, trabajamos, compramos y acudimos a lugares diferentes. Nuestros niños van a escuelas distintas, hablan de manera distinta, visitan lugares distintos y podrían no encontrarse jamás. ¿Le suena? ¿Vitacura, Las Condes, Lo Barnechea, otras?
Lo anterior no es bueno para una sociedad democrática, ni es una forma satisfactoria de vivir, incluso para aquellos de nosotros que podemos comprar nuestro lugar en el palco VIP. La democracia -por cierto- no requiere una igualdad perfecta, lo que sí requiere es que los ciudadanos compartan una vida en común. Una cuestión que en Chile no sucede. Si usted vive en comunas del sector oriente podría nunca cruzarse con alguien que vive en La Pintana. Y lo que importa es que las personas de diferentes procedencias sociales y diferentes estilos de vida se encuentren unos con otros, interactúen en el curso normal de la vida, porque esto es lo que nos enseña a negociar, a respetar nuestras diferencias, a sentirnos en algún momento que estamos en el mismo barco.
Finalemente se trata de responder a una pregunta crucial: cómo queremos vivir juntos. ¿Queremos una sociedad donde todo está a la venta, o hay ciertos bienes morales y cívicos que los mercados no honran y que el dinero no basta para valorar?
Y es que, como dicen los economistas, el intercambio de mercado no cambia el valor de las mercancías que se intercambian. Esto es cierto probablemente tratándose de autos de lujo, de televisores o de bienes materiales en general, pero no es cierto cuando tratamos con bienes inmateriales y de prácticas sociales. Por ejemplo, si usted no quiere votar, ¿podría vender su voto? En esos dominios, los mecanismos de mercado y los incentivos en efectivo pueden debilitar o desplazar actitudes y valores no mercantiles por los que vale la pena preocuparse. Una vez que vemos que los mercados y el comercio, cuando se extienden más allá del dominio material, pueden cambiar el carácter de las mercancías, pueden cambiar el significado de las prácticas sociales, tenemos que preguntarnos en dónde caben los mercados y en dónde no, dónde pueden realmente socavar los valores y las actitudes que valen la pena. Este es el debate que falta, que debemos tener de manera urgente y que aparece increiblemente ausente en la discusión política, generando un vacío en la vida pública.
Y ahí entra la política. Nuestros políticos deben acercarse a las grandes preguntas que son relevantes para nuestra vida colectiva, porque solo cuando hacemos posible la vida en común podremos preocuparnos en serio por el bien común.
Las instituciones políticas, en especial los partidos políticos, son fundamentales en una democracia, de manera tal que no podremos tener democracia sin política, sin políticos o sin partidos.
Debemos imaginar una Convención Constitucional con políticos, y que estén a la altura de las circunstancias. Estos políticos deben ser capaces de generar una narrativa de la vida en común y comenzar a debatir acerca de estas preguntas éticas fundamentales, como la justicia y como llevar una vida buena y demostrar un explícito compromiso moral con estas preguntas: con la sociedad del bienestar, con la libertad de elección, con el debate respetuoso, aunque podamos estar en desacuerdo.
Estos debates no los hemos tenido en profundidad, exponiendo razones más que consignas y ahora es el momento de tenerlos.
La ciudadanía espera mayor diálogo racional entre fuerzas políticas que logren converger en una dialogo de búsqueda acerca de las bases de una nueva Constitución. Y una de estas bases debiera ser el tipo de vida que esperamos tener en una sociedad democrática. ¿Dónde queremos vivir?, ¿en una sociedad que sea una simple suma de individuos encerrados en guetos o palcos VIP o en una más integrada, mezclada y en que todos sintamos que somos parte de un mismo viaje?. ¿Es ello valioso y digno de ser promovido por el Estado?
Nuestros políticos tienen la palabra.
Rodrigo Reyes Duarte, abogado
Director Jurídico de Prelafit Compliance®
Cambio Climático y ASG: desafío del compliance para las AFP
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El 23 de noviembre de 2020 la Superintendencia de Pensiones (SP) publicó la Norma de Carácter General (NCG) Nº 276 y la Resolución Nº 43, con el fin de que las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) y la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC) incorporen el riesgo climático y los factores denominados Ambientales, Sociales y de Gobierno Corporativo (ASG) en sus políticas de inversión y de gestión de riesgos.
Las modificaciones se enmarcan en la línea del “Acuerdo Verde” que en diciembre de 2019 suscribieron la Superintendencia de Pensiones, el Ministerio de Hacienda, la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), el Banco Central y diversos representantes del sector financiero y previsional. El “Acuerdo Verde” es un compromiso voluntario entre el sector financiero, el gobierno y los reguladores, que define principios generales respecto de la gestión de los riesgos y oportunidades asociados al cambio climático en la toma de decisiones por parte de las entidades firmantes y compromete acciones concretas en este ámbito.
A su vez, el Acuerdo tiene su fuente en el primer tratado internacional de cambio climático con compromisos vinculantes tanto para países desarrollados como para países en vías de desarrollo, conocido como Acuerdo de París, el cual Chile ratificó en febrero de 2017. Los tres objetivos principales son orientar esfuerzos conjuntos en materia de mitigación, adaptación y medios de implementación (financiamiento, desarrollo y transferencia de tecnología y fortalecimiento de capacidades).
Los principios transversales para el sector financiero son: a) Gobernanza. Evaluar la forma en la cual el Directorio se informa sobre los riesgos y oportunidades asociados al cambio climático y los impactos que estos pudieran tener en su organización.[1] Considerar el involucramiento de la alta administración en cuanto a la comprensión y gestión de los riesgos y oportunidades asociados al cambio climático y las directrices emanadas del Directorio respecto de ellas; b) Estrategia y Oportunidades. Definir cómo incorporar dentro de su estrategia la gestión de los riesgos y oportunidades asociados al cambio climático en el corto, mediano y largo plazo. Fortalecer las capacidades en todos los niveles de la organización para identificar, entender, evaluar, gestionar e integrar los riesgos señalados; c) Administración del Riesgo. Definir cómo integrarán la identificación, evaluación y gestión de los riesgos relacionados al cambio climático dentro de la administración integral de riesgos; y d) Objetivos y Métricas. Evaluar la fijación de métricas y objetivos sobre los riesgos y oportunidades asociados al cambio climático en la estrategia de negocio y la divulgación de los resultados de la implementación de los elementos del Acuerdo Verde.
Sin embargo, la preocupación por la inversión sustentable tiene orígenes de más antigua data y se materializó más explícitamente en el llamado que realizó la ONU en 2005 a un grupo internacional de inversores institucionales de todo el mundo, los que desarrollaron los Principios para la Inversión Responsable (PRI)[2], para reflejar la creciente relevancia de los factores ASG en el contexto de las prácticas de inversión. Ya en aquella época, la incorporación de estos factores se consideró como necesario, debido a que los inversores buscaban fortalecer cada vez más su desempeño a través de una evaluación minuciosa de los factores de riesgo a largo plazo identificando nuevas oportunidades de inversión que tuvieran en cuenta las cambiantes necesidades y aspiraciones de sus beneficiarios y clientes.
Así, el PRI, convertido en un referente mundial define la inversión responsable como una estrategia práctica para incorporar factores ambientales, sociales y de gobierno corporativo (ASG) en las decisiones de inversión y el ejercicio activo de la propiedad. Se considera que ignorar los factores ASG es ignorar riesgos y oportunidades que tienen un efecto significativo en los rendimientos que se les entregan a los clientes y beneficiarios.
El artículo 147 del DL 3.500, que reglamenta el deber fiduciario de las AFP, establece que “deben efectuar todas gestiones necesarias para cautelar la obtención de una adecuada rentabilidad y seguridad de los fondos que administran y deben atender exclusivamente al interés de los fondos, respondiendo hasta de la culpa leve por los perjuicios que causen a los fondos por el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones”.
Los elementos que conforman a las ASG y que forman parte del sistema de cumplimiento de las organizaciones básicamente son: Ambientales (cambio climático, emisiones de gases con efecto invernadero, agotamiento de recursos, incluyendo basura en el agua, polución y deforestación); Sociales (condiciones laborales, incluyendo esclavitud y trabajo infantil, comunidades locales, incluyendo comunidades indígenas, salud y seguridad, relaciones laborales y diversidad); y de Gobierno Corporativo o Gobernanza (remuneraciones de ejecutivos, soborno y corrupción, lobby y donaciones, diversidad y estructura del Directorio, estrategia tributaria).
La nueva normativa chilena, que entrará a regir en mayo de 2021, plantea un enorme desafío a las AFP, que lograrán sortear con éxito sólo si poseen un sistema robusto en sus áreas de inversiones y gestión de riesgos que les permita integrar en su proceso de análisis a las alternativas de inversión estas nuevas exigencias.
En efecto, dadas las obligaciones legales que asumen los directorios en materia de inversión sustentable éstas permitirán a las AFP diversificar sus inversiones no sólo geográficamente, sino que darles una visión de sustentabilidad a largo plazo a las mismas, cuestión de interés relevante para los partícipes de los fondos gestionados por los inversionistas institucionales.
El verdadero desafío aquí será utilizar correctamente los principios que inspiran los programas de cumplimiento para gestionar adecuadamente estos riesgos, los cuales de acuerdo a los estándares internacionales consisten en identificar, evaluar, adoptar medidas de respuesta, monitorear, actualizar y divulgar los procedimientos y controles adoptados a toda la organización, lo que debe ir acompañado de una cultura organizacional que potencie el cumplimiento de las reglas al interior de la entidad.
Podemos aprender de la experiencia comparada cuán importante es la inversión sustentable y sus efectos a largo plazo.
Empresas internacionales como BlackRock y Robeco, grandes administradores de activos y gestores de fondos, tanto de renta variable como de renta fija, poseen un proceso de inversión transparente y accesible a la comunidad, con equipos técnicos de analistas capacitados y alta tecnología en esta materia, centrados en el vínculo entre la sostenibilidad y la materialidad financiera, entendiendo por ésta a cualquier factor intangible que pueda tener un impacto en el valor principal de una empresa, es decir, crecimiento, rentabilidad, eficiencia del capital y exposición al riesgo.[3]
En el caso de Robeco, para cada industria que evalúa identifica las fuentes de creación de valor y qué tendencias a largo plazo pueden impactar en la industria. Una vez identificadas, son priorizadas de acuerdo con su magnitud esperada y la probabilidad de su impacto en el crecimiento, rentabilidad, eficiencia del capital y el riesgo. Esto da como resultado una matriz de materialidad para cada industria evaluada, que mapea la importancia relativa de cada factor material y proporciona una visualización de los factores más importantes para cada industria. Posteriormente, se evalúa qué tan bien la administración de la empresa está abordando cada uno de estos factores. Con esta base se ajustan los supuestos financieros, de crecimiento y de riesgo para obtener una mejor estimación del valor razonable, que no sólo toma en cuenta las proyecciones financieras a corto plazo, sino que también considera los factores de sostenibilidad a más largo plazo.
Con el método descrito determinan qué empresas tienen más probabilidades de seguir siendo competitivas en entornos comerciales cambiantes y, por tanto, mejor posicionadas para continuar creando valor de manera sostenible. Los factores como la gestión medioambiental y el gobierno corporativo cobran relevancia en estas evaluaciones, así como el impacto de la actividad de la empresa en la comunidad, en el sentido de si permiten o restan valor a la consecución de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (OSD)[4] pero adaptados a cada industria.
Por su parte, BlackRock en su Reporte Anual de Administración de Inversión de 2020[5] monitorea las compañías en que invierte y establece una relación con ellas advirtiéndoles que el manejo de los factores medioambientales y sociales son relevantes a la hora de votar en las reuniones de accionistas. De esa forma, se garantiza la emisión de un voto informado y alineado con los intereses a largo plazo de los clientes. El objetivo es emitir votos en la asamblea de accionistas de cada compañía en la que sus clientes invierten, ya que estiman que votar es un mecanismo de retroalimentación importante entre empresas e inversionistas.
Dando un paso más allá, en materia de divulgación y transparencia, Larry Fink CEO de BlackRock, en su carta anual de 2019[6] dirigida a los gerentes generales de las compañías donde invierte, los insta a reevaluar profundamente el riesgo y el valor de los activos. Asumiendo que el riesgo climático es un riesgo de inversión anunció una serie de iniciativas para posicionar la sostenibilidad en el centro del enfoque de inversión. Entre ellas, haciendo de la sostenibilidad una pieza integral en la construcción de portafolios y el manejo del riesgo; desinvirtiendo en aquellas que presentan un alto riesgo relativo a la sostenibilidad; lanzando nuevos productos de inversión que filtren combustibles fósiles, etc.
Con respecto a las ASG, BlackRock además de integrar estas variables en sus procesos de inversión, ha empezado a informar públicamente cada vez con mayor detalle sus resultados y avances en el sitio web, demostrando que la transparencia en la divulgación permite facilitar una toma de decisiones informada respecto de la empresa.
Las herramientas del compliance, la comunicación y la transparencia serán, sin duda, útiles para enfrentar la adecuada gestión de los nuevos riesgos por parte de las AFP chilenas. Les exigirá avanzar de meras declaraciones en sus políticas y memorias anuales, hacia una verdadera cultura corporativa organizacional, que demuestre la concreción de los objetivos fijados por la norma con métricas confiables y contrastables para cualquier afiliado que desee conocer cómo se están invirtiendo sus fondos de pensiones.
M. Soledad Alonso
Abogada
[1] De acuerdo con el Reporte del World Economic Forum de 2019, el cambio climático es uno de los principales riesgos económicos a nivel global y una fuente de riesgo financiero que puede amenazar la estabilidad financiera, macroeconómica y el crecimiento mundial. Prescindir de información sobre las variables climáticas en la toma de decisiones económicas puede conducir a una valoración de activos inexacta y, por tanto, a una asignación inadecuada de los recursos financieros. Disponible en http://www3.weforum.org/docs/WEF_Global_Risks_Report_2019.pdf
[2] https://www.unpri.org/pri/about-the-pri
[3]Michael van der Meer, CFA, Head of Sustainable Investing Research. https://www.robeco.com/en/key-strengths/sustainable-investing/sustainable-investing-research/focus-on-financial-materiality.html.
[4] Los OSD se gestaron en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible, celebrada en Río de Janeiro en 2012. Tienen como fin erradicar la pobreza en todo el mundo.
[5] https://www.blackrock.com/corporate/literature/publication/blk-annual-stewardship-report-2020.pdf
Reparto de Utilidades y Ley de Protección al Empleo: suma de desaciertos que releva la importancia de leer el entorno en tiempos de pandemia
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El 30 de abril de este año Cencosud S.A., mediante hecho esencial informó a la Comisión para el Mercado Financiero (CMF)[1] el acuerdo de la Junta Ordinaria de Accionistas de aprobar el pago de un dividendo por un monto de $91.360 millones, lo que representa aproximadamente el 80% de las utilidades líquidas distribuibles del ejercicio 2019.
Una vez conocida la información por la opinión pública, se desencadenaron una serie de críticas y reproches en contra de la sociedad perteneciente a la familia Paulmann, una de las más ricas de nuestro país, debido fundamentalmente a dos factores relevantes: 1) la situación de crisis sanitaria derivada del Covid-19; y 2) con anterioridad Cencosud se había acogido a la Ley de Protección al Empleo.
El efecto dominó provocó críticas de todos los sectores políticos incluso del propio gobierno. Así, el ministro de Hacienda sostuvo que: “La verdad que para la ciudadanía resulta inentendible”, y el presidente Piñera declaró a los medios de prensa: “…hay que poner por delante a los trabajadores, por encima de otros objetivos como son por ejemplo el pago de dividendos”.[2] Por su parte, la reacción de los legisladores de oposición tampoco se hizo esperar enrostrándole al holding que habría abusado de una ley pensada para apoyar a las Pymes. Así las cosas, el 30 de abril ingresó al Senado una tercera modificación a la Ley 21.227[3], con el fin de corregir las imperfecciones e injusticias en contra de los trabajadores, de manera que, si las grandes empresas deciden acogerse a la citada Ley, sus directores no puedan cobrar las remuneraciones que les ha fijado la Junta de Accionistas.
El 07 de mayo Cencosud emitió un comunicado de prensa en el cual se retractó de acogerse a la Ley de Protección al Empleo, anunció que pagaría íntegramente los sueldos de sus trabajadores y que reintegraría los montos usados por la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC). Al final del comunicado la empresa reafirmó su convicción de haber actuado conforme a la ley y de buena fe. El mismo día, la Dirección del Trabajo (DT) en su rol fiscalizador ofició a Cencosud para que entregue los antecedentes que justifiquen la decisión de algunas de sus filiales de acogerse a la Ley de Protección al Empleo, otorgándole un plazo para entregar dicha información.
Posteriormente, el 13 de mayo la Superintendencia de Pensiones envió un oficio a la AFC por el cual instruye a ésta emitir un procedimiento para restitución de fondos de cesantía acogidos a Ley de Protección al Empleo.
Sin duda que, el malestar de la ciudadanía y la presión ejercida tanto en redes sociales como en otros medios de comunicación forzaron un debate legítimo acerca del actuar de los grandes conglomerados hacia sus trabajadores y, las señales que se espera envíen en tiempos de pandemia al país. Sin embargo, la discusión a través de los medios de prensa, carente de la rigurosidad necesaria en situaciones de esta índole, se caracterizó por mezclar elementos que contribuyeron a confundir a la opinión pública, por lo que creemos indispensable abordar la problemática separando los diversos factores que convergen aquí con el fin de aportar a una discusión informada.
Para lo anterior, dividiremos el análisis en dos ítems: a) Cencosud y reparto de utilidades en tiempos de Covid-19; y b) Ley de Protección al Empleo.
- Cencosud y reparto de utilidades en tiempos de Covid-19. Cencosud S.A., como sociedad anónima abierta y listada en bolsa, presenta una estructura societaria o de propiedad conformada principalmente por: i) el grupo controlador[4] integrado por personas naturales y jurídicas relacionadas con éste, con el 53,253% de la propiedad; ii) fondos de pensiones, con un 21,105% de la propiedad; y iii) otros inversionistas, dentro de los cuales se encuentran desde personas naturales hasta inversionistas institucionales no AFP, con un 25,643% de la propiedad, tales como fondos de inversión, corredores de bolsa, fondos internacionales, etc.[5]
De la composición de la propiedad señalada, se puede apreciar que un porcentaje no menor (el 46,748%) corresponde a las AFP y a otros inversionistas que no son parte del grupo controlador, y que tienen un rol preponderante en la economía de nuestro país. Cencosud fiscalizada por la CMF, se rige por la Ley de Sociedades Anónimas, su Reglamento y la Ley de Mercado de Valores. En lo que respecta al reparto de dividendos, de conformidad al artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas, éstos deben ser distribuidos a lo menos en un 30% a los accionistas.[6] La política de fijar un dividendo mínimo tiene por objetivo promover el ingreso de pequeños inversionistas al mercado otorgando mayor equidad al mercado financiero.
Con respecto a la afirmación que al repartir dividendos se benefician sólo los controladores del grupo Cencosud y se perjudica a los trabajadores, ésta no resulta exacta. En efecto, un porcentaje importante de la propiedad de la empresa se encuentra repartida en los fondos de pensiones y otros inversionistas que invirtieron en la compañía esperando que sus inversiones les generaran un retorno líquido periódico más allá de la plusvalía.
Si tomamos, por ejemplo, sólo a los inversionistas AFP, encontramos que existen alrededor de 6 millones de personas afiliadas al sistema, es decir, un número importante de trabajadores que cotizan en las AFP son accionistas de la compañía a través de esos fondos. Por tanto, si se limita la entrega de dividendos también se afectará la futura pensión de vejez de quienes están afiliados al sistema de pensiones. Esto demuestra que la situación es infinitamente más compleja que el análisis y las opiniones vertidas en los medios de prensa, que, además de inexactos y confusos, reavivan la eterna guerra de trincheras entre buenos y malos, abusadores y abusados, ganadores y perdedores, fuertes y débiles, etc.
Sin duda, que el pasado de varias empresas (casos de escándalos financieros y el financiamiento irregular de la política), no contribuyen a mejorar la reputación de éstas que cargan con el “estigma” de abusadores. Pero la cuestión de la legitimidad y/o abuso en el reparto de utilidades por haberse acogido a la Ley de Protección al Empleo merece una mirada más sistémica.
Así, el problema de Cencosud radica en el momento en que decide el reparto del 80% de utilidades (crisis sanitaria), en el monto a repartir (pudo haber sido sólo el 30%) y, en que días antes, se había acogido a la Ley de Protección al Empleo. El conjunto de estos elementos son los que a nuestro juicio empañan la discusión y pertenecen al ámbito de la gestión empresarial dentro del modelo de negocio y las buenas prácticas. Aquí una vez más cobra relevancia la ética o integridad, la empatía, y las señales que se esperan de las grandes empresas en tiempos de pandemia. En otras palabras, saber leer el entorno y tomar en cuenta las variables sociales para tomar decisiones que tengan un impacto real en la comunidad donde la empresa se inserta.
- Ley de Protección al Empleo. El segundo enfoque de esta compleja problemática se encuentra en esta Ley. Su objetivo es proteger la fuente laboral de los trabajadores y trabajadoras, permitiéndoles acceder a las prestaciones y complementos del seguro de cesantía cuando se presenten las siguientes situaciones: a) se suspenda el contrato de trabajo por acto de autoridad (cuarentena); b) se acuerde un pacto de suspensión del contrato de trabajo; y c) se acuerde un pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo.
Si se revisa la historia de la ley[7] y su tramitación no aparece en texto alguno que su objetivo haya sido beneficiar a las Pymes excluyendo a las grandes empresas. Se trata de una ley transitoria creada para resolver un problema puntual mientras dure el estado de catástrofe y que facilita el acceso a prestaciones sociales que estaban reservadas para otros fines antes de la crisis sanitaria.
La confusión en la opinión pública se produjo probablemente porque el presidente de la República en los medios de prensa[8] anunció su promulgación junto a otra ley que agrupa una serie de medidas económicas dirigidas a las familias y Pymes más afectadas por el coronavirus.
Así, para acogerse a la Ley de Protección del Empleo, basta con encontrarse en alguno de los supuestos establecidos en ella, y éstos no dicen relación ni con la afectación del patrimonio de la empresa, ni con las utilidades líquidas, ni tampoco con los dividendos que decida repartir. Por lo tanto, el ingreso de una nueva modificación a la Ley, esta vez con el fin de impedir que los directores de las empresas que decidan acogerse a ella no puedan cobrar las remuneraciones que les haya fijado la Junta de Accionistas, no parece ser el medio idóneo para hacer políticas públicas.
Así, ya hay quienes piensan que el proyecto recién ingresado será un incentivo para que las grandes empresas no se acojan a la Ley y opten por despedir a sus trabajadores. Sabemos que la desigualdad social no se soluciona con leyes. Creemos que la discusión debe enfocarse en la capacidad de las empresas de cambiar el paradigma de cómo trabajan y se relacionan con la comunidad. En el mundo del compliance, un indicador relevante para valorizar la empresa en su totalidad lo constituyen las denominadas variables Ambientales, Sociales y de Gobierno Corporativo (ASG) que los empresarios chilenos deberán a empezar a tomar en serio si desean salir fortalecidos de esta crisis global. Saber leer el entorno para responder a la altura de las circunstancias será crucial para la continuidad operacional de sus negocios.
Así, la actuación de Cencosud contrasta con la que hizo por esos mismos días el Grupo Patio, holding inmobiliario quien, con fecha 10 de mayo, anunció un paquete de medidas entre las que figuran la suspensión del cobro del arriendo a sus clientes Pymes, que no habría despidos y que tampoco se acogería a la Ley de Protección del Empleo.
En consecuencia, ante las afirmaciones hechas en el comunicado de prensa de Cencosud de haber actuado en conformidad a la ley y de buena fe, la respuesta es obvia respecto a la legalidad de su actuación. Con relación a la buena fe esgrimida, creemos que se deberá revisar el estándar de este concepto.
Soledad Alonso
Abogada
Colaboradora de LOT abogados
[1]http://www.cmfchile.cl/sitio/aplic/serdoc/ver_sgd.php?s567=fe74da9f0f4bfca460475412c73cdea9VFdwQmVVMUVRVEJOUkVVd1QxUlZOVTFSUFQwPQ==&secuencia=-1&t=1589745129 [2] Diario El Mostrador, 07 de mayo de 2020. [3] Boletín Nº 13.470-03, modifica ley 21.227 en materia de pago de remuneraciones de directores de empresas que indica. [4] De acuerdo con el artículo 97 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores, es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las actuaciones señaladas en la misma norma. [5] Información actualizada al 31 de diciembre de 2019 en la Memoria Anual publicada en la CMF. [6] Artículo 79, inciso 1º Ley 18.46 “Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad de las acciones emitidas, las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en la proporción que establezcan los estatutos si hubieren acciones preferidas, a lo menos el 30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio”. [7] https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7744/ [8] Emol Economía y Diario La Tercera, publicaciones de 01 de abril de 2020.
